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O princípio da igualdade, pedra de toque do regime democrático, recebeu da Constituição Federal de 1988 especial atenção, assegurando no inciso I do art.5º que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, dispositivo que é tido como exemplo de aplicação da igualdade do ponto de vista formal.

Atento ao fato de que essa solução simplista e derivada da leitura oitocentista de igualdade perante a lei se mostrava insuficiente, a CF/1988 chancelou distinções voltadas à equiparação material, isto é, a observância do princípio da igualdade é perseguida na lei, abstrata e genericamente, no momento da edição do ato normativo, tendo como enfoque o legislador e os Poderes Públicos.

Neste sentido, a própria CF/1988 assim o fez quando assegurou às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação (art.5º, L), bem assim quando concedeu à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, licença com a duração 120 dias (art. 7º, XVIII). Em outro trecho do texto maior, isentou as mulheres do serviço militar obrigatório em tempos de paz, sujeitando-a a outros encargos que a lei lhes atribuir (art.143,§2º). Ademais, previu idade diferenciada para fins de aposentadoria, tanto no regime geral (art. 201, § 7º da CF, com alterações promovidas pela EC103/2019), quanto no regime próprio (art.40, §1º).

Não obstante a existência de diversos direitos positivados, observa-se uma real dificuldade de dar concretude ao rol de normas protetivas, em uma espécie de “contentamento legislativo ficto”, embora a realidade nitidamente continue a negar sua efetivação. Um exemplo típico foi o controvertido art. 384 da CLT que tratava dos 15 minutos de intervalo da mulher antes do início da jornada extraordinária e acabou revogado a partir da Lei nº 13.467/2017.

As tentativas dos Estados de criarem normas específicas para proteção da mulher no mercado de trabalho não tem encontrado eco no Supremo Tribunal Federal. Na ADI nº 2487, a Suprema Corte reputou inconstitucional a lei estadual que pretendia combater a discriminação de gênero, por entender, com fulcro no art. 22, I, da CF/1988, estar restrito à União legislar sobre Direito do Trabalho.

Semelhante entendimento foi adotado na ADI nº 953/DF proposta contra a Lei Distrital nº 417/1993, que também cuidava de estabelecer sanções administrativas para coibir atos discriminatórios contra a mulher, por exemplo, no caso de exigência de teste de gravidez ou comprovante de esterilização para acesso ou permanência no emprego. Neste sentido, vale lembrar que apenas em 1995 entrou em vigor a Lei nº 9.029/1995 prevendo esse e outros dispositivos semelhantes. Não obstante a omissão da União, a tentativa de suprir à época o vácuo na legislação foi refutada com arrimo no art.22, I c/c 21, XXIV da CF/1988, este último no sentido de que cabe à União “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”.

Não obstante o tecnicismo das decisões retromencionadas, observe-se que a realidade inexorável de desigualdade de gênero no Brasil é acachapante, de acordo com o artigo intitulado “Desigualdades e discriminação de gênero e raça no mercado de trabalho brasileiro”, publicado pela Organização Internacional do Trabalho. É cediço que a situação de discriminação sofrida pela mulher no âmbito laboral tem diversas consequências nefastas, entre as quais se desponta a menor participação no mercado, segmentação ocupacional, maior taxa de desemprego e diferença salarial entre os cargos, mesmo com a mesma qualificação técnica, tempo de estudo, etc., contribuindo para o empobrecimento do gênero feminino ou das famílias em que se inserem, já que estas recebem apenas 79% da remuneração masculina (ABRAMO, 2006).

Em um cenário de frustação constitucional quanto ao princípio da real igualdade entre homens e mulheres, especialmente, no plano da efetividade desse direito em desfavor dessas últimas, faz-se necessário avançar para a perspectiva material-dinâmica da igualdade capaz de transformar este princípio “em um objetivo a ser perseguido pelo Estado, consistente na adoção de políticas públicas que visem reduzir as desigualdades fáticas, os estigmas e preconceitos que recaem sobre certos seguimentos da sociedade” (MASSON, 2015).

Para materializar esta pretensão, é de bom alvitre rememorar que os estados membros também possuem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho, os quais têm total relação com a superação das discrepâncias identificadas no território nacional e na eliminação dos nefastos estereótipos que recaem sobre o gênero feminino.

Outrossim, os estados-membros podem – e devem – atuar pelo cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, quais sejam: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, todos eles imbricados diretamente com o complexo tema da superação das desigualdades enfrentadas no campo do acesso das mulheres ao emprego e na sua permanência.

Nesta toada, observa-se que há previsão expressa no art. 5º, XLI da CF/1988 no sentido de que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, entre as quais, sem dúvida, se inclui discriminação de gênero perpetrada no mercado de trabalho. Em paralelo a tal previsão, o constituinte originário consagrou a competência administrativa comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios para “I – zelar pela guarda da Constituição, das leis…”, bem como “X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos”.

Ora, se os estados têm o dever de zelar pelo cumprimento da Constituição e das leis (inclusive as referentes à discriminação de gênero), porque não permitir que esse ente, com arrimo no art. 23, I e X aplique sanções administrativas aos descumpridores da lei (NUNES, 2007)? Porque não valorizar a cooperação legislativa com a União, suplementando o conteúdo da lei nacional e visando afastar as odiosas práticas discriminatórias que desfavorecem a mulher?

De acordo com o relatório do Fórum Econômico Mundial (2019), aumentou a desigualdade de gênero no que toca à participação econômica e as projeções indicam que, mantidos os lentos parâmetros atuais, pode ser necessário esperar 257 anos para alcançar a paridade neste quesito.

Portanto, revela-se imprescindível criar mecanismos de efetivação dos direitos da mulher por meio de políticas públicas, não havendo espaço para um não fazer, já que esta lacuna eterniza a vulneração a direitos fundamentais. A materialização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana é incompatível com espaços em que se perpetuem discriminações de gênero, devendo o intérprete buscar mecanismos e efetivar soluções protetivas para o presente, já que há margem para o “constitucionalismo da efetividade”.

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Referências bibliográficas

ABRAMO, LAIS. “Desigualdades e Discriminação de Gênero e Raça no Mercado de Trabalho Brasileiro”. São Paulo, 2006. Disponível em: http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0009-67252006000400020. Acesso: 02/02/2021.

BARROSO, Luis Roberto. “O novo Direito Constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional do Brasil”. Fórum, 2013. Belo Horizonte.

OIT. “Igualdade de gênero e raça no trabalho: avanços e desafios” / Organização Internacional do Trabalho. Brasília, 2010. Disponível em: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—ilo-brasilia/documents/publication/wcms_229333.pdf

WORLD ECONOMIC FORUM. “Global gender gap peport 2020”. Disponível em http://www3.weforum.org/docs/WEF_GGGR_2020.pdf. Acesso: 15/02/2021.

MASSON, Natalia. “Manual de Direito Constitucional”. Jus Podivm.

MENDES, Gilmar Ferreira. “Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco”. São Paulo. Saraiva, 2014.

NUNES, Maria Terezinha. “A efetividade do princípio da igualdade no Estado Democrático de Direito – Por uma interpretação constitucionalmente adequada aos direitos da mulher no trabalho”, in Revista de Informação Legislativa. Brasília, 2007. Disponível em:

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/140969/R173-15.pdf?sequence=5&isAllowed=y. Acesso: 14/02/2021.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. “Direito constitucional; teoria, história e métodos de trabalho. Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento”. Belo Horizonte. Fórum, 2014.

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Notas

1 STF reconheceu a repercussão geral do tema no RE 658312 /SC em 2015.

2 Ação direta foi julgada procedente para se declarar a inc

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Cibele Pessoa de Freitas Titonel, Procuradora do Estado da Bahia